UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

     FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

                    DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

MATERIAL DE APOYO PARA EL CURSO DE DERECHO PENAL II, Grupo ___, Ciclo II año 2011, a cargo del Dr. ARMANDO ANTONIO SERRANO.

METODOLOGÍA PARA SOLUCIONAR  CASOS  PENALES

DESARROLLO.

En el desarrollo del curso de Derecho Penal II (Parte Especial) se utilizará como herramienta pedagógica facilitadora del proceso de enseñanza aprendizaje en la mayoría de las unidades temáticas que componen el programa del curso, la metodología para solucionar casos penales. Esta metodología sirve, fundamentalmente, para mostrar al estudiante del curso la estrecha relación que existe entre la teoría y la práctica que, a veces, puede perderse de vista en el contenido dogmático de la “Parte General” del Derecho Penal, que se caracteriza por su gran desarrollo teórico. Se trata entonces de crear condiciones para que el alumno  se "entrene" en el manejo de las categorías conceptuales de la materia, acercándolo al aprendisaje de interpretar y aplicar la ley Penal al caso concreto.

Los casos a resolver, algunas veces, serán ficticios. Otras veces serán casos reales ocurridos en nuestro medio, brindándose versiones sintetizadas con la información medular que permita su comprensión.

El uso de esta metodología será puesta en práctica en el desarrollo de las evaluaciones del curso de Derecho Penal II durante el ciclo II año 2011 para acreditar nota sumatíva que de conformidad al Reglamento de evaluación de la facultad debe someterse el estudiante del curso.

Para guiar la aproximación del alumno al análisis de casos a continuación se proporcionan dos instrumentos que le permitirán adquirir con rapidez las habilidades necesarias para aprender a subsumir los hechos en el Derecho Penal.

1. REGLAS OPERATIVAS DE ANÁLISIS BASADAS EN LA PRACTICA COTIDIANA


2.REGLA OPERATIVAS DE CONOCIMIENTO Y  APLICACIÓN.


3. REGLAS DOGMÁTICAS BASADAS EN EL SISTEMA DE LA TEORÍA DEL DELITO

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1. REGLAS OPERATIVAS DE ANÁLISIS BASADAS EN LA PRACTICA COTIDIANA.

Objetivo: Conocer y  comprender el supuesto de hecho jurídico que se somete a estudio. Las más importantes son:

a) Hacer   una lectura atenta y detenida del supuesto de hecho con probable relevancia jurídica penal (el tiempo invertido en este paso se traducirá siempre en una mejor comprensión del mismo!!!!).

b) Elegir aquellos elementos fácticos que, desde el principio, se muestran importantes para el posterior análisis jurídico-penal. Recuerde que el caso es una fotografía de una parte de realidad social donde ha surgido un conflicto que debe ser identificada en sus aspectos nucleares para analizarla a profundidad.

c) Los datos que figuran en el caso deben tenerse por probados y ciertos; no los altere, ni imagine hipótesis alternativas. Deje de lado toda doble intención subjetiva propia o de quien seleccionó el caso, recuerde que el curso es de Derecho Penal, no de Derecho Procesal Penal.

d) Ordene las circunstancias que el caso presenta: personas involucradas, lugar, tiempo, modalidad, etc. Si hay más de una persona que interviene en el caso, asígnele a cada uno el rol que desempeña (autor, cómplice, instigador, etc.). Es conveniente el uso de gráficos o cuadros para esta tarea. 


e) Escriba sus resultados en un cuaderno o libreta de apuntes. 

2. REGLAS OPERATIVAS DE CONOCIMIENTO Y APLICACIÓN.

Objetivos:


 a) Conocer y comprender la normativa penal y su relación con otros ordenamientos legales que sean aplicables al caso concreto.


 b) Conocer por medio de la practica judicial la jurisprudencia creada por nuestros tribunales en la aplicación de la Ley penal a supuestos de hecho como el sometido a estudio y análisis.


c) Aplicar lo conocido a la solución del caso.

1) Determine la normativa aplicable (Constitución Nacional, Código Penal, etc.)

2) Identifique Jurisprudencia en la que  se haya conocido sobre casos análogos  (Consulte el Centro de Documentación Judicial de la Corte Suprema de Justicia)

3) Ubique autores que  han escrito en Doctrina sobre los temas jurídicos penales implicados en el caso (Consulte en  la Web manuales y Artículos en Internet)

3. REGLAS DOGMÁTICAS BASADAS EN LA TEORÍA DEL DELITO.


En esta tarea, se aconseja realizar el estudio desde la teoría del delito, tomando en consideración la conducta de quien o quienes en el caso tienen el rol de autor o autores (ver primera fase, apartado d) del presente). Luego se analizará el rol de los restantes participantes (cómplices e instigadores), si es que los hay, porque éstos son accesorios de los primeros.

Hecha esta primera distinción, corresponde estudiar y decidir lo siguiente:

a) si hubo acción o conducta por parte del autor o autores;

b) caso afirmativo, si esa acción es típica de algún delito y, en su caso, si se trata de una acción típica consumada o de una acción típica tentada;

c) caso afirmativo, si esa acción típica es antijurídica;

d) si a ese injusto penal se le puede atribuir culpabilidad.

De esta manera se respeta el orden en el que debe analizarse si un determinado hecho es delito y si hay una o más personas culpables del mismo. Este orden de razonamiento no debe alterarse. En un estudio más completo corresponderá también establecer si el delito de que se trata contempla alguna condición objetiva de punibilidad (son muy excepcionales en el derecho positivo argentino) o si media alguna excusa absolutoria que cancele la punibilidad.
Va de suyo, que si se llega a determinar que en el caso no hubo acción porque existe una causal que la excluye, el análisis termina en esta etapa; lo mismo ocurre si se concluye en que la acción es atípica y así sucesivamente.
Observe que en cada estadio del análisis se pueden presentar las dificultades o problemas jurídicos penales que el caso presenta. Para poder estudiarlos y buscarles solución es imprescindible contar con las normas aplicables al caso y con un texto doctrinario sobre la teoría del delito (manual o tratado de uso en el curso, lecturas obligatorias que para esos temas estén indicadas por la cátedra, etc.).

Recuerde que en su gran mayoría, los casos no tienen solución única. Es más, distintos enfoques de teoría de delito llevarán a soluciones diversas. Asumir un punto de vista positivista, causalista, normativista, finalista o funcionalista, proporcionará respuestas o fundamentaciones distintas. Para su evaluación, la solución que proponga no es tan importante en sí misma como lo es la fundamentación y consistencia argumental por la que se arribe a ella. Deberá expresar con claridad cuál es la perspectiva que usa, para poder evaluar su coherencia y logicidad dentro de la perspectiva anunciada. Siempre deberán individualizarse los dispositivos legales (las normas), utilizados para resolver el caso.

Fuentes:
* “Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales”, JM Silva Sánchez, F Baldó Cavilla y M. Corcoy Bidasolo, 2ed. (1997), Ed. José María Bosch, S.L. Barcelona.

* “Casos de derecho penal. Manual práctico”, Gladys Romero, Ed. Depalma, Bs.As. 1992.

* “Derecho Penal I, Parte General, Cátedra C, Guías y Casos conforme al programa vigente”, Ana María Cortes de Arabia, Libería Jurídica Intellectus, Córdoba, 2000.

* “Cuaderno docente de casos prácticos, jurisprudencia relevante y textos sugeridos”, Daniel Erbetta y Gustavo Franceschetti, UNR Editora, Rosario, 2003.

CASO PRÁCTICO DE ESTUDIO.

 Una persona cobra su sueldo a través de un cajero automático. En una oportunidad al solicitar su saldo, advierte que tiene acreditado más dinero que, el que corresponde, retira todo el dinero dejando su cuenta con el mínimo indispensable para gastos operativos. Luego de un control, se advierte el error en la acreditación. Califique la conducta del que cobró su sueldo.

METODOLOGIA: A los fines de la resolución del caso se seguirá el análisis que propone la teoría analítica del delito.

Para que un hecho sea considerado como delito ha de reunir una serie de características. Así, ha de ser una acción o una omisión, típica, antijurídica y culpable. Si en un hecho faltare totalmente uno de estos elementos, tal acto no sería constitutivo de un ilícito penal: o bien, en unos casos por no ser penalmente relevante, o bien en otros, por tratase de una conducta justificada o ser su autor inculpable.

Lo primero que corresponde analizar entonces es si existe una acción.

Para Zaffaroni-Alagia-Slokar la acción es “un comportamiento humano (por ende, conforme a sentido) que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano” (Derecho Penal, Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 402). Conforme a esta concepción, tomada del finalismo, el actor parte de la representación mental del resultado o mutación que quiere producir en el mundo, selecciona los medios para obtenerlo y pone en funcionamiento la causalidad. Según lo propusiera Welzel el concepto de acción puede configurarse de la siguiente manera: proposición de un fin (interno), selección de medios (interno), previsión de efectos concomitantes (interno) y puesta en marcha de la causalidad (externo).

En el plano pretípico, la acción llevada a cabo por el sujeto activo consistió en concurrir al cajero automático y constatar la existencia de un saldo mayor al que le correspondía. A partir de este conocimiento se propuso un fin (obtener un beneficio económico ilícito), seleccionó el medio (la utilización de su tarjeta de débito), previendo que a través de ello obtendría dicho resultado, y puso en marcha la causalidad (retiró el dinero dejando en la cuenta sólo lo necesario para cubrir los gastos operativos de la cuenta).

La conducta es claramente activa, no verificándose, de acuerdo a los términos del caso, ninguna causa que la excluya (vgr. acto reflejo, estado de inconsciencia absoluta, fuerza física irresistible).

Corresponde analizar ahora, si la conducta supra descripta adquiere relevancia penal. Para ello deberemos recurrir a los conceptos de tipo, tipicidad y juicio de tipicidad.

El origen del término tipo se remonta al concepto alemán Tabtestand que, en sentido literal, significa aproximadamente supuesto de hecho y admite dos significaciones:

a) el supuesto de hecho fáctico (el acontecimiento particular y concreto que se da en la vida y el mundo)

b) el supuesto de hecho legal (el modelo general y abstracto que la ley crea para su señalización).

La traducción castellana redujo la palabra tipo sólo al de fórmula abstracta (ob. cit. p. 415)

Por ello, Zaffaroni-Alagia-Slokar proponen reemplazar el otro sentido de la palabra Tabtestand (supuesto de hecho) fáctico con la voz pragma, que es indicadora de la acción humana y de su obra en el mundo. (ídem, pp. 415 y 416)

En tal sentido, definen al tipo legal como una fórmula textual de selección de acciones que usa la ley para señalar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza con pena. (ob. cit. 412) Muñoz Conde y García Arán afirman que "tipo es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal".

Es decir, una conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley la criminaliza primariamente. Para eso las leyes se valen de fórmulas legales que señalan pragmas conflictivos (conductas, circunstancias y resultados) que amenazan con pena y que se llaman tipos, escritos en la parte especial del código penal o en leyes penales especiales (no codificadas).
El tipo es doblemente valorativo: en su origen (criminalización primaria: legislador) y en su aplicación a una acción (criminalización secundaria: juzgador). Sin embargo se vale de descripciones para su formulación.

El concepto de tipo como modelo abstracto debe compararse con la acción concreta realizada en el mundo. Esta tarea requiere una interpretación técnica de los tipos, sin la cual el ámbito de lo prohibido se extendería de modo absurdo e inusitado, de modo que no puede ser sino jurídica y, por ende, valorativa. La interpretación de los tipos penales está inextricablemente ligada al juicio por el cual se determina si una acción real y concreta es típica, o sea, si constituye materia prohibida, lo que también es un juicio valorativo (jurídico) acerca de una acción y su obra (un pragma). La interpretación técnica de los tipos y la valoración de una acción como típica o atípica no son dos etapas sucesivas sino sólo dos facetas de una misma actividad valorativa (o juicio de tipicidad) (ob. cit. p. 416).

Tipicidad es la cualidad o calificativo que se asigna a un comportamiento humano (supuesto de hecho fáctico) cuando es subsumible en el supuesto de hecho de un tipo penal (tatbestand legal), es decir, cuando una acción humana se corresponde con la figura rectora descripta en el tipo. La tipicidad se establece cuando a una situación concreta se le puede dar el carácter de típica, esto es, de corresponderse a la que en forma abstracta y genérica se encuentra contenida en el tipo penal. La tipicidad resulta de un proceso o juicio valorativo de atribución por el cual el intérprete valora desde el bien jurídico si una determinada situación puede ser asignada a la contenida en el tipo penal.

El juicio de tipicidad comprende de manera conjunta (no como dos etapas sucesivas) la interpretación técnica del tipo y la valoración de una determinada acción como típica (o atípica).

Tipo objetivo:

El tipo penal que puede entrar en consideración en este caso, es el contenido en el art. 217 Pn : apropiarse de una cosa mueble ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error.

Elementos de todo tipo penal de resultado son: Acción, Resultado y Relación causal entre la acción y el resultado.

En el caso específico los elementos típicos: error + disposición patrimonial + perjuicio (el cual se materializa mediante el aprovechamiento del error ajeno al apropiarse del dinero).

Objeto material del delito es la “cosa ajena”. Y en este contexto se trata de cosas muebles, que no le pertenecen al autor del delito, de modo que no deben haber sido abandonadas, ni entregadas voluntariamente, ni haber sido objeto de fraude.

La acción típica consiste en “apropiarse” de una cosa ajena, en cuya tenencia el autor hubiere entrado a consecuencia de un error. Apropiación supone adueñarse de algo, esto es, constituir en propio lo que es ajeno.

En el presente caso la tenencia obedece a un error del sujeto pasivo

Sin perjuicio de lo que ocurre en el caso bajo análisis,  el error en virtud del cual la cosa llega a manos del autor puede ser tanto del dueño de la cosa, de un tercero , como del mismo autor. Lo esencial es que este delito implica una lesión a la propiedad ajena, sin despojo furtivo o fraudulento del autor, sino que su tenencia o posesión se debe a un error y luego, cuando toma conciencia de ello, se hace dueño de la cosa.

La existencia de la acción ya la hemos constatado.

El resultado surge de los propios términos del caso.

La existencia de la relación de causalidad entre la acción y el resultado producido se comprueba utilizando la teoría de la equivalencia de condiciones. Según ésta todas las condiciones de un resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal. Una acción es causa del resultado si suprimida mentalmente su realización, el resultado no se hubiera producido.

En el caso de autos, suprimiendo mentalmente la acción del sujeto activo, el resultado no se habría producido.

En el marco de la teoría de la imputación objetiva, la verificación de la causalidad natural no es sino un límite mínimo. Comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar:

a) Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado;

b) si el resultado producido es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Es ostensible que bajo este marco teórico la conducta del sujeto activo ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha concretado en el resultado.

Está así completo el análisis del tipo objetivo.

Bien jurídico. Estamos dentro de los delitos relativos al patrimonio, pero dentro de éste, específicamente se protege el derecho del tenedor, poseedor o dueño de la cosa, a que ésta se le restituya. En este sentido, no se viola la tenencia, la relación con la cosa, sino la frustración por parte del sujeto pasivo a que se le devuelva aquel objeto.

En este caso la acción típica consistió en aprovecharse del error del banco al acreditar más dinero que el que le correspondía en su caja de ahorros y apropiarse del dinero advirtiendo (y aprovechando) esta situación.
Si bien el error es previo a la conducta dolosa del agente, dados los extremos contenidos en el caso, se configuran todos los elementos del tipo objetivo previsto por el tipo penal citado.

Tipo subjetivo:

Este delito requiere dolo. El tipo penal sistemático de un delito doloso requiere no sólo el análisis de la descripción exterior de una conducta (tipo objetivo), sustrato material de todo delito, sino también la concordancia con ella de lo ocurrido en la conciencia del autor (tipo subjetivo).

Enseñan Zaffaroni-Alagia-Slokar que “Dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración”. Dolo es finalidad tipificada. Su base constructiva legal más sintética es el fin de cometer un delito del art. 42 del CP (ob. cit. p. 495).

De ello se desprende que el concepto de dolo registra dos elementos, el elemento intelectual o cognoscitivo y el elemento volitivo:

El aspecto intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo. Los actos de conocimiento y de resolución son anteriores a los actos de acción.
El conocimiento siempre es efectivo; debe referirse a contenidos efectivos de la conciencia. De su concepto se excluyen: a) el conocimiento potencial; b) el conocimiento inconsciente. (ídem, p.497).

Este requisito requiere acreditar un conocimiento (a) efectivo y no meramente potencial de los elementos del tipo objetivo, y (b) actual, lo que concreta la exigencia de que el autor haya sabido que realizaba el tipo objetivo en el preciso momento de realizar la acción, siendo completamente irrelevantes tanto un conocimiento anterior (dolo antecedente) como posterior (dolo subsecuente) al hecho cometido.

El conocimiento que se requiere está referido al tipo objetivo, no siendo en cambio necesario para afirmar el dolo del autor que haya tenido conciencia de la antijuridicidad ni tampoco de la punibilidad de su conducta.

El concepto de dolo propuesto precedentemente importa que el autor obre con conocimiento de los elementos del tipo objetivo y con voluntad de realizarlos, éste último es el denominado elemento volitivo o conativo.

A partir del factor voluntad se han distinguido las diversas formas o clases de dolo, (a) dolo directo de primer grado, (b) dolo directo de consecuencias necesarias y (c) dolo eventual.

El autor incluye en la finalidad de su actuación voluntaria la realización del tipo objetivo.

El dolo en la figura en tratamiento implicará el conocimiento de que la cosa no le pertenece y la intención de apropiarse.

La conducta desplegada por el empleado que cobra su sueldo es claramente dolosa (dolo directo), toda vez que tiene pleno conocimiento del importe que debía cobrar y advierte la diferencia de saldos al momento de ir a cobrar, por lo que cuenta con el conocimiento exigido por el tipo legal al momento en que decide retirar el dinero de la cuenta.

Es dable destacar que si el sujeto hubiese desconocido la suma exacta que tenía en el cajero, y hubiese retirado todo el dinero en la creencia que se trataba de dinero propio, habría incurrido en un error de tipo, excluyente del dolo, que habría dejado atípica la conducta por ausencia de figura culposa.

Antijuridicidad:

La antijuridicidad es un juicio de valor que recae sobre un comportamiento humano y que advierte su contrariedad al ordenamiento jurídico.

El orden jurídico se compone del orden normativo (conjunto ordenado de normas prohibitivas e imperativas) y de los preceptos permisivos. Los permisos no implican contradicción con las normas, sino que las presuponen, pues por imperio del art. 19 constitucional no sería racional ni coherente permitir lo que no está prohibido. Estos preceptos permisivos dan lugar a las causas de justificación o tipos permisivos, que aparecen en ciertas situaciones conflictivas.

El orden normativo más los tipos permisivos (causas de justificación) constituyen el orden jurídico.

La antijuridicidad surge de la antinormatividad y de la ausencia de un tipo permisivo. Por ello la tipicidad siempre es indicio de la antijuridicidad, es un desvalor provisorio (tipicidad como ratio cognoscendi) que se verifica ante la ausencia de una causa de justificación.

En el caso sub examine no se verifica ninguna causa de justificación, de lo que se sigue que la conducta es antijurídica.

Culpabilidad:

La culpabilidad es un concepto de carácter normativo, que se funda en que el sujeto podía hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese.

Como requisitos de la culpabilidad es necesario que al sujeto le haya sido exigible la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta y que las circunstancias en que actuó no le hayan reducido su ámbito de autodeterminación por debajo del umbral mínimo.

Este umbral mínimo no se alcanza cuando no le es exigible al sujeto la comprensión de la antijuridicidad, ya sea porque el sujeto carece de capacidad psíquica para ello (inimputabilidad) o porque se halla en un error acerca de la antijuridicidad (error de prohibición).

Tampoco es alcanzado ese umbral mínimo cuando el autor se halla en un estado de necesidad exculpante, o en los supuestos de inexigibilidad de una conducta diferente, motivada en la norma, que se halla en la parte especial o en la otra forma de imputabilidad que es la imposibilidad de dirigir la conducta conforme a la comprensión de la antijuridicidad proveniente de la incapacidad psíquica. (Vease Art. 27 Pn)

La culpabilidad requiere la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad, esta comprensión implica en cierto modo poder internalizarla. Por lo tanto la culpabilidad se conforma con esta posibilidad de comprensión, sin requerirse una efectiva comprensión del injusto.

De los términos del caso no se desprende que el autor haya obrado bajo el amparo de una causa de inculpabilidad.

Si el autor hubiese creído que el apoderamiento del dinero era legítimo, se daría un supuesto de error de prohibición.

Consumación y tentativa:

El delito se consuma mediante la ejecución de actos positivos u omisivos que signifiquen la apropiación de la cosa, concurriendo desde ya, el elemento subjetivo requerido (Donna, Edgardo A. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II-B, Rubinzal-Culzoni, p. 591)

La consumación podrá tener lugar en diferentes momentos, según, por ejemplo, quién haya sido el sujeto que ha caído en error. Así, la consumación tendrá lugar en el momento de recibir la cosa, cuando la recepción sea dolosa, y en el caso de que la tenencia de la cosa sea de buena fe, la consumación tendrá lugar posteriormente.

En el caso bajo análisis se alcanzó la consumación.